Análisis Económico del Arbitraje Comercial Internacional: gestión eficaz del conflicto

MSc. María Teresa Arroniz Ferreiro

Lugar de procedencia: México

 

Actualmente realiza un Doctorado en Derecho y Globalización en la Universidad Autónoma del Estado de Morelos, su proyecto de investigación se realiza sobre la jurisdicción única en materia de arbitraje comercial internacional. Es Abogada que ejerce la libre postulancia en las materias de Derecho Familiar, Civil y Mercantil.

 

 

 

 

MSc. Adrian Cabral Martínez

Lugar de procedencia: México

 

Estudia el Programa Educativo de Doctorado en Derecho y Globalización en la Universidad Autónoma del Estado de Morelos, con el proyecto de investigación denominado “El arbitraje comercial internacional,  por medios electrónicos”.

 

 

Es axiomática la relación que el Derecho ostenta con casi cualquier actividad humana, principalmente, cuando esta relación contiene elementos de índole económico-patrimonial. En las primeras décadas del siglo XXI la realidad da muestra de una interdependencia profunda que tienen las personas físicas y morales, con las relaciones económicas de negocios de índole internacional. En este sentido, las empresas conforman la esencia de las economías mundiales, principios de lo anterior se hallan sólo en teorías variadas, complejas y cuya explicación satisfactoria, generalmente se encuentra únicamente en la literatura económica.

 

Los avances en la eficiencia de las comunicaciones, la reducción de los costos de transporte, el desarrollo de las tecnologías de la información y comunicación que facilitan las transacciones instantáneas, los instrumentos y acuerdos que disminuyen las barreras al comercio, son el escenario para los negocios internacionales, que han traído como última consecuencia la necesidad de adaptar el Derecho mercantil a la forma de hacer negocios en un mundo cada vez más globalizado.

 

Rodríguez Galán y Sánchez Dávila (2008) mencionan que en la actualidad las grandes transacciones mercantiles, producen efectos económicos internacionales, por lo que el estudio jurídico y la regulación de dichas actividades dentro de una empresa deben ser afinadamente planeadas en forma multidisciplinaria, debiéndose reflexionar los aspectos que implica la relación economía-derecho que se derivan de las actividades de las trasnacionales en el mundo globalizado. Son pocas las economías donde el efecto macroeconómico en sus correspondientes países deja sentir sus efectos por lo que la relación economía-derecho debe ser no sólo estudiada sino entendida.

 

Lo que la economía ha hecho a lo largo de su desarrollo científico, ha sido en su parte central prever el resultado de decisiones humanas y, cómo reaccionan los seres humanos frente a los incentivos provistos por los costos que les representan al enfrentarse al mundo; el sistema jurídico en definitiva no es más que un enorme generador de incentivos, a través de generar costos y beneficios; y además no es una función secundaria, sino que prioritariamente lo que hacen los juristas cuando proyectan una norma o cuando juzgan la verdad de una norma es centralmente ver si las consecuencias de esa norma en el mundo son razonablemente buenas o razonablemente malas, entonces, si entendemos que el análisis económico del Derecho no es más que el estudio de los resultados materializados, de las conductas y las consecuencias que deriva el ordenamiento jurídico, podremos entender el análisis económico del Derecho.

 

Esta concordancia entre Derecho y economía no se limita únicamente al estudio de la libre competencia, los tributos o la actividad financiera, se amplía al análisis diversas áreas e instituciones jurídicas desde la óptica de la racionalidad económica.

 

Gutiérrez (2000) considera que como toda corriente de pensamiento, el análisis económico del Derecho ha recibido críticas que han servido para establecer sus alcances y límites. Por eso es necesario precisar que el análisis económico del Derecho es pertinente para la comprensión de lo jurídico, teniendo en cuenta que la lógica de las instituciones legales es económica, pero su fin no es la eficiencia económica.

 

El objetivo primordial del Derecho es alcanzar la justicia, pero si el Derecho es analizado y producido siguiendo criterios de eficiencia, se estará frente a un ordenamiento y unas instituciones que no sólo llevan a la justicia, sino además al bienestar del mayor número de personas, lo cual visiblemente es un fin económico.

 

Analizar el arbitraje comercial internacional desde el punto de vista económico lleva a explorar una figura, mediante la metodología de las ciencias económicas, desarrollando categorías como son: eficiencia y costo-beneficio, entre otras. Las partes que intervienen en el comercio internacional buscan una óptima solución a sus conflictos presentes o futuros con una lógica económica evidente.

 

Gonzáles de Cossío (2011: 73) señala: “El arbitraje comercial internacional es una herramienta que in crescendo gana más espacios y adeptos. Es utilizado con creciente frecuencia por usuarios sofisticados que requieran de esquemas de solución de problemas que no son aptamente manejados por el mecanismo utilizado por el Estado: el litigio”.

 

A través de este mecanismo, una o más personas, involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual resolverá de manera definitiva el conflicto, pronunciando una decisión denominada laudo arbitral (Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial, 2013).

 

El Arbitraje comercial internacional es el mecanismo preferido por los operadores económicos privados para resolver sus controversias transfronterizas (Queen Mary, University of London, 2013).

 

Gestión eficaz de los conflictos

 

La naturaleza del arbitraje comercial internacional es eficiente, pues la figura produce bienestar. En este sentido Fisfálen Huerta (2014) menciona que existe una relación estrecha entre eficiencia y arbitraje.

Entre los principales argumentos por los cuales se puede considerar la relación se establecen los siguientes:

 

Los incentivos que tienen las partes para recurrir al arbitraje comercial internacional, sólo pueden ser posibles debido a que las partes disponen sobre sus derechos de contenido patrimonial, derivado del principio de autonomía de voluntad privada. Derivado de esa autonomía y de las posibilidades que ofrece el arbitraje, las partes pueden elegir la mejor forma de solucionar sus controversias, pues son ellas quienes conocen a fondo los problemas y necesidades derivadas de sus negocios.

 

Al ser un mecanismo potestativo de solución de conflictos, la regla que puede establecerse es que en las relaciones de comercio internacional, las partes sólo escogen al arbitraje sí y sólo sí, éste incrementa su propio bienestar.

 

Tal regla se puede aplicar si se tiene como punto de partida la racionalidad de los individuos y la forma como deben tomarse decisiones: evaluando la existencia de disyuntivas, costos de oportunidad, beneficio marginal, y por supuesto, de incentivos, los individuos tratarán de escoger la opción más beneficiosa para ellos. Si después de esa evaluación se opta por el uso del arbitraje, es porque se tiene la certeza que el bienestar aumentará, por lo cual puede presumirse que el arbitraje llevará a un estado de cosas más eficiente.

 

Landes y Posner (1978) mencionan que existe un mercado de servicios de solución de controversias donde contienden: la justicia del Estado y el arbitraje. Y mencionan: “En un mercado libre de fallas y especialmente de prácticas restrictivas de la competencia y de competencia desleal, el producto de un bien aumenta clientela cuando su proceso de producción lleva a que el consumidor satisfaga su necesidad a un costo menor, respecto al que le representaría la elección del bien de su competidor”.

 

Si en el contexto internacional los consumidores eligen el arbitraje para resolver sus controversias, significa que este es más eficiente que la justicia proveniente del Estado, pues opera con niveles más bajos de costos (mayor rapidez, calidad, autonomía), que se traducen en un menor precio al consumidor último. El aumento de la elección de los comerciantes por el arbitraje, conduce determinar que este es eficiente, pues ha acaparado mayor mercado que la justicia estatal dentro del contexto del comercio internacional.

 

La ventaja además de pactar esas reglas específicas al comercio, se incrementa en la medida que árbitros especializados conocedores de la materia, pueden resolver los conflictos entre comerciantes. Esa oportunidad ofrecida por el arbitraje comercial internacional es una fuente de bienestar, pues cada industria tiene sus peculiaridades, y por ello no deben aplicarse supuestos y consecuencias jurídicas erga omnes, ofrecidas por las normas generales. (Shaefer, 2013).

 

En América Latina el reconocimiento y práctica del arbitraje ha sido paulatino, ya que se consideraba al arbitraje como un instrumento de dominio por parte de los países desarrollados. (Frutos-Peterson).

 

Sin embargo, a finales de la década de los ochenta, Latinoamérica terminó con su política proteccionista y comenzó con el desarrollo de la política de apertura de mercado. Una condición necesaria para lograr la liberación del mercado es la existencia de un método eficaz para resolver las controversias que se pudieran suscitar, lo que significó un  cambio necesario de los países latinoamericanos hacia la percepción del arbitraje.

 

A partir de los años noventa, México realizó importantes reformas legales con el fin de liberalizar su economía; asimismo, derivado de los compromisos internacionales adquiridos por México, se impuso la necesidad de crear un marco jurídico consistente con el marco jurídico internacional y suficiente para atraer la inversión y brindar seguridad jurídica a la comunidad internacional; el resultado fue la reforma del Código de Comercio en 1993 que adopta la Ley Modelo de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI). Desde ese momento el desarrollo del arbitraje en México ha sido dinámico y activo.

 

Posteriormente, en junio de 2008 el arbitraje obtuvo reconocimiento constitucional, situación que resolvió los debates académicos y prácticos sobre su constitucionalidad.

 

Actualmente, el Derecho Arbitral en México, cuenta con un sólido sistema normativo, formado por normas locales e internacionales que reconoce, a nivel constitucional, al arbitraje como método alternativo de solución de controversias. Además, México es parte de los tratados internacionales más significativos en la materia.

 

Por su parte Nicaragua, aprobó la Ley No. 540, Ley de Mediación y Arbitraje, en el año 2005, instrumento normativo que adopta la Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional de la ya mencionada CNUDMI. Sin embargo, se desprende de algunos estudios como los del Think Thank más reconocido en este país: la Fundación Nicaragüense para el Desarrollo Económico y Social (Marenco Corea, 2012), que existe muy poca divulgación por parte de la comunidad empresarial y hasta un desarrollo incipiente de la figura en el tráfico jurídico mercantil nicaragüense; a pesar de la relevancia que ha adquirido este método a nivel internacional y de sus evidentes ventajas, en Nicaragua se prefiere recurrir al sistema judicial tradicional.

 

Incluso, es menester señalar que derivado del proyecto de construcción del Gran Canal Interoceánico de Nicaragua, se aprobó un instrumento internacional denominado Acuerdo Marco de Concesión e Implementación con Relación al Canal de Nicaragua y Proyectos de Desarrollo, mismo que fue publicado en La Gaceta No. 111 del 17 de Junio del 2013, y en donde se establecen diversos compromisos por parte del Gobierno de Nicaragua y la empresa denominada HK Nicaragua Canal DEVELOPMENT Investment Co., Limited, entre los que destaca lo relativo a la solución de controversias.

 

Se trata de un mecanismo que parte del principio de buena fe para establecer discusiones previas entre las partes antes del arbitraje. Asimismo, se establece que la parte que inicie el procedimiento de arbitraje podrá, a su elección, optar por someter la Disputa a resolución del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) de conformidad con el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados; o la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) de conformidad con el Reglamento de Arbitraje de la misma.

 

Con lo anterior se reitera la tendencia actual de utilizar al arbitraje como método de resolución a las controversias, con instrumentos sofisticados y nutridos de los paradigmas mundiales más aceptados, de manera eficaz. Con lo que se promueve la utilización de esta institución.

 

¿En un país que busca posicionarse en la economía mundial, que función tiene el Derecho?

 

La globalización plantea nuevos escenarios para los agentes políticos y económicos. Establece también un nuevo contexto normativo. Los tratados internacionales son las bases comunes. Abren sistemas jurídicos, contienen reglas que pueden exceder los controles nacionales. La relación entre derechos nacionales presenta tensiones entre mercados nacionales. También se encuentran distintas culturas jurídicas, pero la diferencia de tamaños marca orientaciones hacia las cuales el Derecho se transforma.

 

Para el caso de Nicaragua el Acuerdo Marco de Concesión e Implementación con Relación al Canal de Nicaragua y Proyectos de Desarrollo, abre nuevas fuerzas económicas, se transforman las instituciones. Se crean “reglas propicias a la inversión”: derechos de propiedad, competencia económica, transformación de instituciones, nueva concepción del Estado como regulador. Todo lo anterior ha sido presentado como lo apropiado para desencadenar círculos virtuosos de acuerdo con las pautas internacionales, lo que en prospectiva se vislumbra como algo benéfico para el desarrollo económico del país y de la región, sin dejar de promover al arbitraje comercial internacional como el método más eficiente para la solución de controversias.

 

 

Referencias:

 

Córdova, Schaefer Jesús. (2013)¿Arbitrar o no arbitrar? he ahí el dilema: la    vinculación del convenio arbitral a los no signatarios. Tesis para optar el Título de Abogado PUCP. Recuperado el: 16 de diciembre de 2014, de http://tesis.pucp.edu.pe/repositorio/bitstream/handle/123456789/4963/CORDOV A_SCHAEFER_JESUS_CONVENIO_ARBITRAL.pdf?sequence=1.

 

Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial. (2013). Recuperado el 16 de diciembre de 2014, de http://www.ciac-iacac.org/portal/default.aspx.

 

Gutiérrez, H. El análisis económico del derecho. En: revista universitarias no. 100, Facultad de Ciencias Jurídicas, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá D.C. 2000.

 

González de Cossío, Francisco. (2011). El Arbitraje, México, Porrúa, p. 73.

 

Queen Mary, University of London, 2013. International Arbitration Survey: Corporate Choices in International Arbitration: Industry Perspectives, p.6.

 

Posner, Richard. (2005). Revista de Economía y Derecho, El análisis económico del derecho en el Common Law, en el sistema Romano-Germánico, y en las naciones en desarrollo, vol. 7.

 

Posner, Richard. (2002). El análisis económico del derecho. México: Fondo de Cultura Económico.

 

Posner, R., Landes, W. (1978). Adjudication as a Private Good. En: National Boureau of Economic Research. Working Paper No. 263. Stanford. CA. 1978, P. 16-27.

 

Rodríguez Galán, Claudio y Sánchez Dávila, Jorge A., Derecho de los negocios internacionales, Porrúa, México, 2008, p. XXI.

 

Marenco Core, E. (2012). Práctica del arbitraje comercial en Nicaragua. Managua: FUNIDES.